مشارکت در ساخت - امین خشنود - دکترای مهندسی عمران

مشارکت در ساخت چیست؟

امروزه و با وجود ساخت و سازهای متعدد آپارتمان های مدرن و لوکس، ممکن است خیلی از مالکان خانه های قدیمی و کلنگی به فکر فروش یا نوساز کردن ملک خود بیفتند و شاید ترجیح دهند به یکی از این آپارتمان‌های لوکس نقل‌مکان کنند. عده ای از آنها تمایل دارند خانه ی قدیمی خود را بکویند و آن را نوساز کنند.با این که این یک تفکر جالب و مناسبی است اما خیلی ها ممکن است هزینه ی چنین کاری را نداشته باشند و در آخر فروش خانه را تنها گزینه ی خود بدانند. در چنین شرایطی، اینگونه افراد بیاید مطلع باشند که راه دیگری نیز برای ساخت و نوساز کردن خانه ی قدیمی شان وجود دارد که به آن مشارکت در ساخت می گویند.

مشارکت در ساخت به این معناست که یک سازنده و یک مالک با یکدیگر شریک می‌شوند به این شکل که مالک زمین خود را در اختیار سازنده قرار می دهد و سازنده آن را تخریب کرده و به جای آن یک آپارتمان چند واحدی می سازد و در انتها بر اساس توافق نامه ای که در ابتدای کار نوشته می شود طرفین واحدهای آپارتمانی خود را بر می دارند.

قوانین ساخت

در این حالت شرایط و قوانینی مخصوصی وجود دارد که به قوانین ساخت شهرت دارد. در حقیقت مشارکت در ساخت شرایطی بسیار پر سود و وسوسه‌انگیز دارد که البته شایان ذکر است که ریسک بالایی هم دارد. اگر کسی تمایل به بستن قرارداد و مشارکت در ساخت را با شخص یا اشخاص دیگری دارد باید جوانب احتیاط را رعایت کند و باید بسیار مراقب باشد و توجه کند زیرا در این راه کلاه برداری بسیار اتفاق می افتد.ما در این اینجا سعی داریم تا تمامی شرایط و قوانین مشارکت در ساخت که شما در حین بستن قرارداد باید به آن‌ها دقت کنید را برایتان مطرح کنیم تا در این مسیر به مشکلی برنخورید.

مشارکت در ساخت به این معناست که یک سازنده و یک مالک با یکدیگر شریک می‌شوند به این شکل که مالک زمین خود را در اختیار سازنده قرار می دهد و سازنده آن را می کوبد و به جای آن یک آپارتمان چند وحدی می سازد و در انتها بر اساس توافق نامه ای که در ابتدای کار نوشته می شود طرفین واحدهای آپارتمانی خود را بر می دارند.

مدت زمان قرارداد مشارکت در ساخت

بحث مدت زمان قرارداد در این نوع قرارداد با انواع دیگر قراردادها اندکی تفاوت دارد چرا که در قرارداد مشارکت در ساخت مدت زمان قرارداد اصولاً به صورت جدول زمان بندی مطرح می شود و در آن پروژه به چندین مرحله تقسیم شده و برای اجرای هر مرحله فرصت زمانی مشخص شده و در صورت عدم رعایت زمان بندی ضمانت اجرا و جرائمی در نظر گرفته شده است. بنابراین بهتر است مالک در حین عقد قرارداد مشارکت در ساخت از سازنده گواهی و یا مدارکی که مثبت توان مالی او برای جلو بردن پروژه هست را بخواهد و یا سوابق اجرائی سازنده را برای اطمینان یافتن از دانش فنی وی برای اجرای عملیات ساخت جویا شود.

چرا که در صورت تخریب ملک و ادامه ندادن پروژه توسط سازنده به دلیل نداشتن توان مالی و یا دانش فنی، مالک متحمل بیشترین ضرر و زیان میشود. پس هر چند که نبود صلاحیت مالی و فنی سازنده منجر به بروز اختلافات گوناگون و طرح دعوا در مراجع قضائی میشود ولی راه حل حقوقی برای جلوگیری از این وضعیت چندان در دسترس نیست و مهمترین راه برای جلوگیری از این قبیل اختلافات بررسی دقیق این مسائل قبل از انعقاد قرارداد است.

همچنین مسئله‌ای که بعضاً منجر به اختلاف شده این است که سازنده با هویتی جلو می‌آید و قراردادی را منعقد مینماید که بعداً مشخص می‌شود هویتی جعلی است بنابراین در صورتیکه سازنده شخص حقیقی است بررسی اعتبار اسناد سجلی وی و در صورتیکه شخص حقوقی باشد بررسی اعتبار هویت شرکت مذکور از اهمیت زیادی برخوردار است.همچنین اگر فرد سازنده مبلغی به صورت چک و برای تضمین نزد مالک می گذارد بررسی اعتبار چک و رعایت نکات حقوقی مربوط به چک (که نیاز به بررسی در مطلبی جدا داشته و در مطالب بعدی ارائه می¬‌گردد) بسیار حائز اهمیت است.

طرفین در قرارداد مشارکت در ساخت چه تعهداتی دارند؟

تعهدات مالک

مهم ترین و بازرترین تعهد مالک ملک کلنگی تسلیم و تحویل زمین در زمان مقرر به مجری طرح است و در غیر این صورت باعث باطل شدن قرار داد می شود و در صورت تعیین مبلغ ضرر و زیان باید آن را بپردازد.به دنبال مطلب قبلی ذکر شده می توان به این نکته شاره کرد که ارائه و تحویل ملک مورد معامله از لوازم عقد مشارکت مدنی می باشد و با توجه به قاعده ” اذن در شیء ، اذن در لوازم آن نیز هست ” حتی در صورت عدم ذکر آن در قرارداد مالک به آن ملزم به تحویل آن است.و طبق اصول کلی می توان بیان کرد که در صورتی که در متن قرارداد زمان تحویل ملک ذکر نشده باشد، باز هم مالک به محض انعقاد قرارداد و با توجه به آثار قانونی عقد ملزم به تسلیم و تحویل زمین است.

در حقیقت این بحث از آنجا ناشی می شود تعهدات به دو گونه قانونی و قراردادی تقسیم می شوند و در مورد تعهدات قانونی هیچ احتیاجی به بیان این دسته از تعهدات در قرارداد نیست و صرف ذکر آن ها در قانون کافی است.اما در مورد تعهدات قراردادی موضوع بالعکس است و بدون ذکر آن ها در عقد هیچ نوع آثار قانونی بر آن ها وارد نمی شود.

عدم اجرای تعهدات مالک

در این شرایط و با در نظر گرفتن موضوعات فوق اگر مالکی به تعهد خود عمل نکند یا بر آن پایبند نباشد باید ابتدائاً به قرارداد فی ما بین طرفین مراجعه کرد و ارزیابی کرد که در مفاد آن چه موضعی برای عدم انجام چنین تعهدی پیش بینی شده و مطرح شده است.

و اگر چنین حالتی یا مورد خاصی در خود قرارداد به عنوان یکی از شروط ضمن العقد درج شده باشد باید به آن عمل شود که در حال حاضر معمولاً چنین شرطی به صورت لحاظ کردن وجه التزامی بابت تخلف از شروط قرارداد ها در کلیه قرارداد ها به صورت عام مطرح می گردد. این دقیقا همان موضوعی است که در ماده ۲۳۰ قانون مدنی پیش بینی و مطرح شده است که قاضی نمی تواند فرد متخلف را به بیش یا کمتر از آنچه تعیین شده محکوم کند. شایان ذکر است که در این حالت ورود ضرر به عنوان یک فرض قانونی متصور و مفروض است و خلاف آن قابل اثبات نمی باشد.

تعهدات مجری طرح

این بخش با توجه به وجود شرایط خاص احتیاج به ذکر مقدمه ای برای ورود به بحث دارد تا پس از بررسی موارد کلی به طور جزیی و دقیق به تعهدات مجری بپردازیم.در قرارداد های مشارکت در ساخت، هنگامی که به بررسی تعهدات مجری می پردازیم، اساسا بر خلاف تعهدات مالک که عمده آن ها تعهداتی واضح و روشن است و مربوط به ارائه و تحویل ملک به مجری است، تعهدات مجری الگوی خاصی نداشته و می تواند هر نوع تعهدی را شامل شود.

ظرافت در این موضوع در جایی مشخص می شود که در یک عقد معوض، مالک سوای از هر نوع تعهدی که ممکن است به عهده داشته باشد یا در حالت عکس آن، قبول نکند، حتماً تعهدی به عنوان ارائه و تحویل ملک به عهده دارد که به نوعی اثر قانونی این عقد و از لوازم آن است و در واقع هیچگاه حالتی پیش نخواهد آمد که مالک تعهدی را بر عهده خود نبیند.اما در مورد مجری وضع به طور کلی فرق می کند؛ بدین معنی که با توجه به این که قانون و ذات عقد هیچکدام هیچ تعهد خاصی را بر عهده مجری نمی گذارند و با توجه به معوض بودن عقد، مجری حتماً باید تعهدی را بر عهده بگیرد که بتواند از عهده ی آن بر بیاید و متناسب با ملک باشد. اینها می توانند شامل هر نوع تعهدی باشند.

اهمین تعهدات

حال با ذکر این مقدمه می توان بیان کرد که مجری در روند انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت تعهدات مختلفی را می تواند بر عهده بگیرد که در شرایط مختلف متفاوت است و با توجه به درجه اهمیت آن ها می توان گفت که مهمترین تعهدات مجری می تواند به عهده داشته باشد که در ذیل لیستی از آن ها را می بینیم عبارت اند از:

پرداخت هزینه های ساختمانی پروژه
پرداخت هزینه های اداری پروژه
پرداخت هزینه ماهانه ای به مالک بابت اجاره بها در زمان ساخت یا رهن مسکن

تعهدات عرفی

همانطور که از نام آن پیداست تعهداتی برخاسته از عرف هستند.این تعهدات در متن قرارداد گنجانده نشده اند و طرفین مستقیماً بر آن ها توافقی نداشته اند که اگر چنین بود پایگاه آن ها از عرف به قرارداد نقل مکان می کرد و تعهدات قراردادی نامیده می شدند.قیمت ملک در مناطق مختلف متغیر است در حالی که هزینه های ساخت آپارتمان جدید هر چند ثابت نیست و تعدادی از اقلام آن بنا به موقعیت ملک تغییر می کند اما در مقابل تغییرات ارزش ملک مورد نظر می توان آن را ثابت نامید.

و این موضوع به آنجا منتهی می شود که طرفین در هر منطقه تلاش می کنند با اضافه یا کم کردن تعهدات مجری و مالک، ارزش قراردادی این عقد را متناسب سازند و در حالت تعادل نگاه دارند.بنابراین ، تعهداتی که طرفین در قبال هم می نمایند با توجه به عرف محل مورد ارزیابی قرار خواهد گرفت.

نمونه این دسته از تعهدات عرفی ، پرداخت هزینه های اداری از قبیل اخذ پایان کار و جرائم مربوط به شهرداری و همچنین پرداخت هزینه های ساختمانی اعم از هزینه های خاک برداری ، تهیه نقشه و خرید مصالح و همچنین پرداخت مبلغی از سوی مجری به مالک بابت اجاره بها در ایام ساخت است که البته دو مورد اول عموماً در اکثر نقاط شایع و فراوان هستند و می توان از آن ها به عنوان عرف عام نام برد اما از مورد سوم صرفاً به عنوان یک عرف محلی یاد می شود که از محلی به محل دیگر تغییر می کند. عرفی بودن یا نبودن ، یک امر موضوعی است و ممکن است موردی خاص در مکانی عرفی باشد و در نقطه ای دیگر نباشد

شروط مرسومه ضمن عقد

شروط ضمن عقد آنقدر گسترده است که نمی توان به بررسی تک تک آنها پرداخت ، به همین دلیل در اینجا ما به بررسی شروطی خواهیم پرداخت که در بین عامه مردم رایج تر است.در ابتدا لازم است این شروط را که بر اساس محتوایشان در گروه های جداگانه جای دارند از هم سوا نماییم.این شروط عبارت اند از:

شرط تحویل ملک توسط مالک به مجری
شرط پرداخت هزینه های ساختمانی اجرای طرح
شرط پرداخت هزینه های اداری اجرای طرح
شرط پرداخت اجاره بها از جانب مجری به مالک

مزایای مشارکت در ساخت

بهتر شدن و تقویت مقاومت ساختمان نوساز نسبت به بنای قدیمی
رعایت اصول نوین و مدون مهندسی برای ساخت بنا
ایجاد فضای مسکونی به تعداد بیشتر
زیبایی ساختمان با توجه به سلیقه و استانداردهای روز
استفاده ار مصالح، روش‌ها و ماشین‌آلات مدرن برای ساخت بنا
اما شاید مهم‌ترین مزیت چنین قراردادی را بتوان سودی دانست که در کوتاه‌مدت عاید طرفین توافق می ‌شود
به همین دلیل، لازم است موارد حقوقی و عرفی را دربارۀ محاسبه سهم مالک و سازنده بشناسیم و با خیال راحت‌تر وارد عملیات ساخت‌وساز مشارکتی بشویم.

سهم الشرکه طرفین در قرارداد مشارکت در ساخت

سهم الشرکه طرفین در قرارداد باید بیان شود تا از بروز اختلافات در آینده جلوگیری شود ولی این سهم الشرکه چگونه محاسبه می‌شود؟برای محاسبه سهم الشرکه طرفین باید ابتدا آورده هر یک از طرفین قیمت گذاری شده و سپس قیمت مقرر تقسیم بر ارزش کل پروژه ( ارزش کل سرمایه گذاری) شود.برای ارزش گذاری آورده مالک ابتدا ارزش هر متر از ملک در منطقه معین شده و بر اساس آن میزان آورده مالک مشخص می‌شود،و بعد از آن با محاسبه هزینه ساخت و هزینه‌های اداری و هزینه‌های مربوط به مجوزها میزان آورده سازنده نیز مشخص می‌شود، جمع مبالغ مذکور ( آورده مالک و آورده سازنده) ارزش کل پروژه و یا ارزش کل سرمایه گذاری را تعیین نمودهو حاصل تقسیم هر یک از مبالغ آورده مالک و یا آورده سازنده بر ارزش کل پروژه درصدی تحت عنوان سهم الشرکه هر یک از طرفین را مقرر می‌نماید.

اهمیت تعیین درصد برای سهم الشرکه از این جهت است که به عنوان مثال اگر سهم الشرکه مالک به سازنده ۶۰ به ۴۰ باشد و حاصل عملیات ساخت یک آپارتمان ۱۰ واحدی باشد در این حالت ۶ واحد آپارتمان سهم مالک و ۴ واحد آپارتمان سهم سازنده می‌شود.

منظور از قدر السهم چیست؟

اگر ملکی که می‌خواهد عملیات ساخت در آن انجام شود یک آپارتمان کلنگی باشد که در آن چندین مالک سکونت داشته باشند، قدر السهم موضوعیت پیدا می‌کند. به این صورت که ارزش پولی متراژی که هر یک از طرفین بر آن مالکیت دارند مشخص شده و سپس بر ارزش کل ملک تقسیم می‌شود، درصد به دست آمده قدر السهم هر یک از طرفین را تعیین می‌نماید.

مدت زمان قرارداد مشارکت در ساخت

چرا که در صورت تخریب ملک و ادامه ندادن پروژه توسط سازنده به دلیل نداشتن توان مالی و یا دانش فنی، مالک متحمل بیشترین ضرر و زیان می‌شود. پس هر چند که نبود صلاحیت مالی و فنی سازنده منجر به بروز اختلافات گوناگون و طرح دعوا در مراجع قضائی می‌شود ولی راه حل حقوقی برای جلوگیری از این وضعیت چندان در دسترس نیست و مهمترین راه برای جلوگیری از این قبیل اختلافات بررسی دقیق این مسائل قبل از انعقاد قرارداد است.

چه میتوان کرد؟

مسئله‌ای که بعضاً منجر به اختلاف شده این است که سازنده با هویتی جلو می‌آید و قراردادی را منعقد می‌نماید که بعداً مشخص می‌شود هویتی جعلی است بنابراین در صورتیکه سازنده شخص حقیقی است بررسی اعتبار اسناد سجلی وی و در صورتیکه شخص حقوقی باشد بررسی اعتبار هویت شرکت مذکور از اهمیت زیادی برخوردار است.همچنین اگر فرد سازنده مبلغی به صورت چک و برای تضمین نزد مالک می گذارد بررسی اعتبار چک و رعایت نکات حقوقی مربوط به چک (که نیاز به بررسی در مطلبی جدا داشته و در مطالب بعدی ارائه می‌گردد) بسیار حائز اهمیت است.